Question : Quelles sont les clauses sensibles d’un contrat de franchise ?  

Quelques clauses, en particulier, doivent attirer l’attention :

• La clause d’exclusivité territoriale ménage-t-elle au franchisé une exclusivité d’implantation ou d’exploitation ? Ce n’est pas la même chose ! Et quelles exceptions se réserve le franchiseur ? Quel est le sort des ventes en ligne et le franchiseur partage-t-il le profit issu du chiffre généré par le site internet marchand du réseau ?
• La clause de durée revêt également une importance déterminante. Le franchisé doit avoir conscience de l’intérêt de faire coïncider la durée du contrat de franchise (usuellement de 5 ans) avec celle du contrat de prêt (classiquement de 7 ans). Il faut également songer au bail… En raison des lourds investissements réalisés par le franchisé et de sa prise de risques, le contrat de franchise doit prévoir le renouvellement automatique pour une nouvelle période de 5 ans au bénéfice du franchisé, dès lors qu’il aura respecté les règles du contrat et qu’il sera à jour de ses redevances. La solution mériterait même d’être consacrée par la loi. Enfin, si un franchisé signe deux contrats de franchise pour l’exploitation de deux points de vente, il doit impérativement aligner les deux durées contractuelles. Dans le cas contraire, il se retrouverait dans une situation impossible puisqu’il ne pourrait exploiter le premier point de vente (dont le contrat aurait pris fin) sous une nouvelle enseigne sans violer la clause de non-concurrence contractuelle stipulée dans le second contrat de franchise toujours en cours.
• La clause d’engagement personnel peut s’avérer redoutable. De fait, on constate actuellement le développement, dans les contrats de franchise, de clauses qui, en droit ou en fait, détruisent la barrière de la personnalité morale de la société d’exploitation, obligeant ainsi le franchisé personne physique à payer lui aussi les sommes dues en exécution du contrat de franchise. Il faut s’opposer à cette pratique injustifiable. Le franchisé doit refuser de revêtir la qualité de partie au contrat, ainsi que toute clause engageant son patrimoine personnel, telle que la clause de solidarité, permettant au franchiseur de réclamer le paiement de toutes les sommes dues au titre du contrat aussi bien à la société franchisée qu’à son dirigeant personne physique et  rendant par conséquent le franchisé personnellement débiteur des redevances impayées, des dettes marchandises ou encore des diverses pénalités ou dommages-intérêts prévus au contrat. Même chose avec la clause dite de « porte-fort », qui conduit indirectement le franchisé personne physique à supporter les dettes de sa société en mettant à sa charge des dommages-intérêts dans le cas où celle-ci n’exécuterait pas ses obligations financières à l’égard du franchiseur. La terminologie de ces clauses n’est pas facilement accessible aux non-juristes. Mais c’est fait pour ! Méfiance donc.
• La clause de redevances détaille-t-elle suffisamment les contreparties que le franchiseur s’engage à fournir ? Là encore, la prudence s’impose. Pas de redevances sans contrepartie concrète expressément spécifiée dans le contrat de franchise. La redevance de communication, par exemple, sert à promouvoir l’enseigne et développer sa notoriété, au niveau local et national. Certains franchisés ont la désagréable surprise de découvrir que les redevances versées ont servi à d’autres fins que celles prévues au contrat. Le plus souvent, la tête de réseau détournera les redevances de leur finalité en s’en servant pour payer ses propres frais de fonctionnement ou les charges de ses succursales. Le franchisé doit se montrer exigeant et obtenir du franchiseur qu’il ouvre un compte bancaire dédié et qu’il produise, chaque année, les factures de nature à justifier l’utilisation faite des redevances de communication. Gare aux factures sorties du chapeau en cours de contrat. Les franchiseurs ont une imagination débordante lorsqu’il s’agit d’adresser aux franchisés des factures non prévues au contrat et qui permettent d’arrondir leurs fins de mois !
• La clause d’agrément et celle de préemption sont encore très sensibles. Il faut refuser catégoriquement une clause qui permettrait au franchiseur de remettre en cause le prix négocié avec l’acquéreur. C’est à lui seul de fixer le prix de cession sans que le franchiseur ne puisse prétendre le revoir à la baisse. Tous les contrats de franchise prévoient une clause d’agrément et un droit de préemption au profit du franchiseur. Ces clauses doivent néanmoins se concilier d’une part, avec le droit du franchisé de vendre son fonds de commerce et d’autre part, la nécessité pour le franchiseur de protéger son savoir-faire et la cohésion de son réseau.
• Les clauses restrictives de concurrence sont extrêmement banales. Elles n’en sont pas moins le plus souvent inacceptables. On retrouve souvent dans le contrat de franchise : une clause de non-concurrence, qui interdit au franchisé, à l’expiration du contrat, d’exercer une activité identique ou concurrente à celle qu’il exerçait ; une clause de non-affiliation, qui lui interdit, à l’expiration de son contrat, d’intégrer un réseau de distribution exploitant une activité identique ou concurrente à celle exploitée par son ancien franchiseur ; une clause de non-création de réseau, qui lui interdit de créer et exploiter un réseau de magasins sous une même enseigne. Le danger de ces clauses est extrême car elles paralysent totalement le franchisé. La limitation de ces clauses dans le temps (en général un an) et dans l’espace (le local ou le territoire contractuel) n’enlève rien à leur effet néfaste. Un franchisé n’a pas à renoncer à poursuivre la même activité dans son point de vente et à continuer à rentabiliser et faire fructifier ses investissements. Il n’a pas davantage à renoncer à rejoindre un autre réseau, alors qu’il en va parfois de sa survie. Le franchisé doit donc refuser ces trois clauses qui n’ont aucune légitimité à partir du moment où il n’utilise plus le savoir-faire du franchiseur. Le savoir-faire est suffisamment protégé par la clause de confidentialité insérée dans le contrat de franchise (qui interdit au franchisé de dévoiler aux tiers les éléments du savoir-faire), et par la clause régissant les effets de la cessation du contrat (qui oblige le franchisé à restituer l’ensemble des éléments relatifs au savoir-faire – bible et autres documents –, à cesser toute exploitation de la marque, à déposer l’enseigne et à retirer de son point de vente et de ses documents publicitaires tous les signes distinctifs du réseau).
• Enfin, il faut bien vérifier le libellé des clauses de litige. Le franchisé doit exiger l’application du seul droit français et la compétence du tribunal de commerce ou d’un tribunal arbitral accessible. Il faut bannir la clause du contrat qui imposerait au franchisé mécontent de saisir un tribunal arbitral ou une chambre arbitrale, dont le coût prohibitif interdirait au franchisé d’y avoir recours.

Le franchisé veillera donc à ce que le contrat de franchise :

1. Lui confère une exclusivité sur un territoire de taille suffisante;

2. Est d’une durée suffisante pour rentabiliser les investissements et ajustée, dans la mesure du possible, avec celle du prêt;

3. Détaille les contreparties aux redevances de franchise et de communication;

4. Ne contienne aucune clause engageant le franchisé personne physique ;

5. Ne contienne aucune clause qui soit de nature à restreindre le droit du franchisé à vendre son fonds de commerce ou ses parts sociales, rapidement et au prix et conditions convenus avec l’acquéreur;

6. Ne contienne aucune clause de nature à restreindre la liberté d’entreprendre du franchisé pendant toute la durée du contrat;

7. Ne contienne aucune clause de non-concurrence post-contractuelle au sens large;

8. Désigne la loi française comme seule loi applicable;

9. Donne compétence au tribunal de commerce pour régler tout litige avec le franchiseur ou à un tribunal arbitral accessible.