Vivre sa Franchise

La plupart des réseaux de franchise ont un site internet. C’est une vitrine souvent indispensable. Le site internet du réseau peut toutefois représenter un grand danger pour les franchisés. Tout dépend des fonctionnalités du site, spécialement s’il s’agit d’un site marchand. Mais le risque est que le franchiseur se serve de ce canal de distribution dans son intérêt exclusif.

Il y a ici tout un droit en construction. De grandes batailles à mener pour assurer l’efficacité des interdictions et des obligations qui pèsent sur le franchiseur.

En principe, le franchiseur peut mettre en place un site marchand sans porter atteinte à la zone d’exclusivité accordée à ses franchisés. C’est une solution contestable mais la Cour de cassation l’a posé à une époque où le commerce en ligne n’avait pas l’importance qu’il a aujourd’hui et elle n’a pas eu l’occasion de changer de position depuis lors. Pour l’instant, Internet représente donc en quelque sorte une zone commerciale distincte des zones géographiques exploitées par tel ou tel membre du réseau dans un local physique. Il n’est pourtant pas un no man’s land juridique.

Ainsi le franchiseur ne doit pas pratiquer de vente active à destination des clients finals du distributeur bénéficiant d’une exclusivité, la vente active étant définie comme la mise en œuvre de moyens promotionnels (publicité, démarchage…) ou de moyens matériels (dépôt, magasin…) ou d’un site clairement conçu de manière à atteindre en premier lieu des clients se trouvant à l’intérieur d’un territoire ou d’un groupe de clientèle exclusivement concédé à un autre distributeur, par exemple en utilisant des bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d’accès visant spécifiquement la clientèle concédée.

Par ailleurs, le franchiseur exploitant un réseau mixte, composé non seulement de franchisés mais aussi de succursales ou de filiales, ne saurait instaurer la moindre discrimination. Tous les membres du réseau doivent être logés à la même enseigne. Les frais de création et d’entretien du site ne sauraient par exemple uniquement peser sur les franchisés. De même le coût d’utilisation des services liés au fonctionnement du site doivent être les mêmes pour tous. A défaut, le franchiseur engage sa responsabilité.

Enfin, le franchiseur ne peut pas placer ses franchisés dans une situation qui les empêchent concrètement d’être concurrentiels. Il faut donc être particulièrement vigilant sur les prix affichés. En toute hypothèse, les franchisés doivent également rester en première ligne. Le site du réseau est fait pour eux et le franchiseur ne saurait l’utiliser afin de promouvoir d’autres distributeurs en en faisant une Marketplace nuisible aux franchisés.

La question est au cœur d’un contentieux émergent. Beaucoup de franchisés veulent désormais savoir à quoi précisément sert l’argent qu’ils donnent au franchiseur au titre de la publicité. C’est le minimum !

La rédaction du contrat revêt une importance capitale. Les redevances publicitaires sont des sommes affectées à un but qui doit faire l’objet d’une définition aussi précise que possible. Le moindre flou est une source de problèmes.

Le franchiseur peut-il payer une partie de son personnel grâce au budget alimenté par les redevances publicitaires ? Ces redevances peuvent-elles servir à financer des études marketing ? Tout dépendra le plus souvent de la rédaction du contrat.

Quoi qu’il en soit, un jour ou l’autre, le franchiseur doit rendre des comptes…

Lorsque le contrat le prévoit, il suffit d’en demander l’application. Ainsi par exemple lorsqu’il stipule que le franchiseur s’engage à ouvrir un compte bancaire dédié à la publicité et à justifier de ses dépenses publicitaires régulièrement auprès de ses franchisés. Demandez, et vous aurez, au besoin avec l’aide de la justice…

Lorsque le contrat ne prévoit rien, il faut tout de même exiger une certaine transparence. Les redevances publicitaires ne peuvent pas être une boîte noire dans laquelle le franchiseur s’arroge le droit de puiser comme bon lui semble ! Par nature, les redevances publicitaires sont perçues pour faire de la publicité. Le franchiseur doit donc s’en expliquer.

Le franchiseur détourne les redevances publicitaires lorsqu’il ne les utilise pas, lorsqu’il ne les utilise pas à des fins publicitaires ou encore lorsqu’il les utilise dans son seul intérêt. Imaginez par exemple qu’un franchiseur utilise ces redevances pour s’offrir une campagne publicitaire d’envergure prétendument nationale qui ne profite en réalité qu’à certaines de ses succursales. A chaque fois, il y a détournement.

Indépendamment du droit pénal, les franchisés victimes disposent d’un éventail de sanctions. Notre cabinet a même récemment obtenu qu’un franchisé soit autorisé à consigner le paiement de ses redevances tant que le franchiseur ne respectait pas son obligation de rendre compte dans les termes prévus au contrat de franchise.

Si votre contrat vous oblige à commander vos produits auprès de fournisseurs référencés par le Franchiseur, votre marge de manœuvre est très étroite.

Le Franchisé ne peut toutefois être tenu par une exclusivité d’approvisionnement que si cela s’avère justifié. S’il trouve exactement les mêmes produits moins cher ailleurs, cela pose un grave problème. La franchise est censée vous apporter un avantage concurrentiel. Au cas par cas, la question peut donc se poser.

Le Franchiseur ne peut pas vous imposer plus de sujétions qu’en impose le respect de son concept et de son savoir-faire.

Pour éviter le pire, le législateur a multiplié les moyens de prévenir les difficultés des entreprises. Hélas, ces outils demeurent sous-exploités. A condition d’en mesurer les aboutissants et d’en maîtriser les tenants, ils constituent pourtant une ressource très utile. Notre équipe s’évertue à vous le montrer en vous les expliquant, puis en les utilisant avec efficacité.

Avant qu’il soit trop tard, chaque entrepreneur dispose de moyens tendant à prévenir ses difficultés, à échapper au dépôt de bilan, se soustraire à la curée. Ils sont plus ou moins officiels, plus ou moins institutionnels, plus ou moins sectoriels. Tous peuvent néanmoins s’avérer adaptés en fonction de la situation. Voici un bref panorama :

• Discuter avec le président du tribunal de commerce

On ne le sait pas assez mais il est toujours possible de solliciter du Président du tribunal de commerce un rendez-vous afin de discuter avec lui de ses difficultés. En toute discrétion bien sûr.

Le Président assume une fonction de conseil particulièrement appréciable. Nous pouvons vous aider afin de préparer cette entrevue. Notre connaissance des juridictions est un atout pour gérer vos difficultés.

• Désigner un mandataire ad hoc

Le mandat ad hoc est, avec la conciliation, l’une des deux procédures préventives prévues expressément par le Code de commerce. Cela concerne les entreprises qui traversent des difficultés susceptibles de compromettre la continuité de leur exploitation.

Le tribunal désigne une personne afin de négocier avec les créanciers. Son intervention peut être très efficace. Au demeurant, les textes ne bornent pas vraiment la mission du mandataire, lequel peut aussi être désigné pour sortir de situations particulières.

• Demander un conciliateur

La conciliation est la seconde procédure préventive prévue par le Code. L’objectif est le même qu’en cas de mandat ad hoc : trouver un accord entre l’entreprise et ses créanciers principaux. Seulement l’intervention du tiers conciliateur, impartial, y aidera parfois beaucoup.

Dans le même esprit, certains textes prévoient des mesures réservées à certains types de créanciers. Comme la médiation du crédit aux entreprises. Toute entreprise rencontrant des difficultés avec un établissement financier (banque, crédit-bailleur, société d’affacturage…) peut solliciter un médiateur spécialisé.

• Bénéficier d’une sauvegarde

Enfin, la procédure de sauvegarde est prévue pour traiter les difficultés d’une entreprise avant qu’elle ne dépose le bilan. Sous l’égide du tribunal, le but est d’arrêter un plan de nature à permettre à l‘entreprise de continuer son activité, aux employés de garder leur emploi et aux créanciers de recouvrer leurs créances.

Par l’arrêt des poursuites qu’elle implique, cette procédure offre une respiration salutaire à l’entreprise.

Notre cabinet d’avocats vous assiste à chaque étape de cette période transitoire.

Un contrat qui ne prévoirait pas de redevance communication ne saurait signifier que le franchiseur ne s’engage à rien en termes de communication. La redevance dite de franchise ou d’exploitation peut très bien être partiellement affectée aux dépenses publicitaires. Tout dépend de la rédaction des clauses du contrat et il convient de se montrer extrêmement vigilant.

Dans tous les cas, un franchiseur doit tout faire pour développer son réseau. En ne faisant jamais aucune action publicitaire, il risque fort de manquer à cette obligation !

Cela étant, mieux vaut que les choses soient très claires. Il est donc préférable qu’un contrat de franchise stipule une redevance de communication et, surtout, précise les obligations corrélatives du franchiseur. Celui-ci doit en particulier s’engager à rendre des comptes de manière périodique sur les actions qu’il entreprend grâce aux fonds collectés au titre de la communication. A défaut, la redevance de communication s’apparente à une rente de situation totalement injustifiable.

Votre franchiseur refuse obstinément d’exécuter ses obligations. Les courriers s’empilent mais rien n’y fait : il ne bouge pas d’un pouce. Comment le forcer ?

Tout dépend du manquement bien sûr. On ne poursuit pas l’exécution d’une obligation de payer comme celle d’une obligation de faire ou de ne pas faire. Mais dans tous les cas, des moyens efficaces existent.

Notre cabinet a par exemple obtenu une décision du 11 mars 2022 qui le rappelle très bien dans un litige qui opposait de nombreux franchisés à un franchiseur récalcitrant. Celui-ci avait été condamné en référé à cesser la commercialisation de ses produits sur son site internet au mépris des stipulations du contrat qui lui interdisait une telle commercialisation. Le bénéfice lié à ces ventes était toutefois tellement important que ce franchiseur avait pris le parti de violer la décision de justice qui le condamnait. Heureusement, cette décision était toutefois assortie d’une astreinte de 500 euros par jour de retard.

L’astreinte est précisément un formidable moyen de pression qui consiste à condamner une personne à payer une somme d’argent par période de retard dans l’exécution d’une obligation résultant d’une décision de justice.
Dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance du 11 mars 2022, le franchiseur récalcitrant se voit ainsi condamner à verser plus de 250.000 euros au titre de l’astreinte ! Sans compter le prononcé d’une nouvelle astreinte, plus forte encore, afin de le pousser à enfin exécuter la décision qui l’a condamné.

Qu’en retenir ?

Au moins deux choses.

• D’une part, on entend souvent que la justice est trop lente, que cela ne vaut pas le coup d’intenter des procès. Il ne faut pourtant pas oublier les procédures d’urgence ! Le référé ou le bref délai permettent souvent d’obtenir justice rapidement. Cela ne veut pas dire que la recherche d’une solution amiable ne soit pas préférable. Mais lorsque celle-ci est impossible, on trouve toujours une voie de droit adaptée.
• D’autre part, la pugnacité finit toujours par payer !

Par définition, l’entrepreneur prend des risques. De ce point de vue, ses revenus ne sont pas assurés. Mais il ne faut pas oublier que ces revenus sont assurables ! De nombreuses compagnies d’assurent proposent aux entreprises de leur garantir un niveau de revenus minimum en cas de malheur. Jusqu’à la crise sanitaire de 2020, un verrou psychologique bloquait, semble-t-il, la réflexion de beaucoup. Le coût de ces contrats paraissait rédhibitoire. Le covid-19 a pourtant changé la donne et incité chacun à faire ses calculs. Après tout, la tranquillité a son prix et mérite d’être considérée comme une donnée à part entière de l’exploitation d’une activité économique.

Encore faut-il distinguer deux types de revenus différents, qui donnent lieu à deux formes d’assurances distinctes : les revenus de l’entreprise d’une part, ceux de l’entrepreneur d’autre part.

Pour les revenus de l’entreprise, le contrat d’assurance contre les pertes d’exploitation d’une entreprise a vocation à couvrir les risques liés à une baisse ou une cessation d’activité. Mais attention : il en existe une multitude et tous ne couvrent pas les mêmes risques. L’assurance contre les pertes d’exploitation n’étant pas obligatoire, il relève de la liberté contractuelle. Elle peut d’ailleurs faire l’objet d’un contrat autonome ou se trouver intégrée dans un autre contrat plus large au titre des garanties accessoires. Dans tous les cas, il faut se montrer constituer extrêmement vigilant sur la rédaction de ses clauses. Souvent, la perte d’exploitation n’est couverte que si elle est la suite d’un autre dommage matériel causé aux biens de l’entreprise (par exemple un incendie, une inondation ou une explosion). C’est d’ailleurs une raison invoquée par certains assureurs afin de refuser leur garantie à la suite des fermetures ordonnées dans le cadre de la lutte contre l’épidémie du covid-19. Rien n’impose néanmoins cette exigence. Il faut dès lors négocier au plus large.

Attention aussi à bien lire les clauses d’exclusion de garanties. Pour le reste, quelle est la période couverte par la garantie, quelles sont les modalités de paiement de l’indemnité, quel est le délai de carence éventuellement prévu ? Et sur la base de quels chiffres l’indemnité sera calculée ? Raisonnablement, la marge brute du dernier exercice connu constitue une base de calcul qui devra être adaptée en tenant compte de la croissance prévisible de l’entreprise ainsi que du contexte économique. Bref, autant de questions essentielles qu’il convient de se poser et d’examiner en relisant ou en renégociant sa police. Les assureurs exploiteront bien entendu la moindre brèche, mieux vaut y songer avant.

Pour les revenus de l’entrepreneur, le dirigeant d’une société doit aussi penser à lui à titre personnel. Ses revenus étant directement tributaires de ceux de la société qu’il dirige, il subira de plein fouet les effets d’un ralentissement ou d’une cessation d’activité. Légalement, il ne bénéficie en effet d’aucune assurance chômage. Pôle emploi ne lui sera d’aucun secours. Seul le secteur privé est donc susceptible de sécuriser sa situation par la conclusion d’un contrat d’assurance spécifique. Une telle assurance n’est d’ailleurs pas seulement utile en cas de mauvaise conjoncture économique, elle permet également d’amortir les effets d’une révocation. Bref, il s’agit tout simplement de protéger sa situation patrimoniale et sa famille en cas de perte d’emploi.

Là encore, de nombreux chefs d’entreprise ont, pour l’instant, minimisé l’intérêt de la formule. Pas le temps, trop cher, du luxe… Les raisons alléguées semblaient pertinentes. Elles le paraissent désormais beaucoup moins. Car il se pourrait qu’une telle assurance ne soit pas uniquement une question d’intérêt, mais de survie. Il faut dès lors y songer maintenant très sérieusement. D’autant plus que de nombreux contrats prévoient un délai de carence d’un an après leur souscription.

Il existe de multiples variantes de ce genre de contrats. Les niveaux de garanties et les cas susceptibles de justifier leur bénéfice sont pratiquement déterminés à la carte. Il y en a donc aussi pour toutes les bourses. Les coûts de l’assurance peuvent être adaptés et c’est à chacun de prendre ses risques. Il faut étudier la meilleure solution avec son agent ou son courtier. Si les polices d’assurance sont en principe des contrats d’adhésion qui ne se prêtent que difficilement à la négociation, la concurrence est telle qu’une marge existe toujours et qu’une comparaison éclairée s’avère nécessairement profitable.

Un franchisé est libre de communiquer sur ses réseaux sociaux à son échelle locale. Il bénéficie de la liberté d’expression qui, rappelons-le, a valeur constitutionnelle.

Mais attention : pas de liberté sans limite ! Un franchisé est tenu, dans sa communication, de respecter l’image de marque du réseau auquel il appartient. Il ne peut davantage dénigrer son franchiseur. Les contrats contiennent d’ailleurs de plus en plus souvent des clauses relatives à la gestion de ces réseaux sociaux. Il faut donc s’y reporter et les analyser avec soin afin d’en vérifier la validité, l’équilibre et la pertinence.

La marge de manœuvre dont bénéficie chaque franchisé pour tenir ses réseaux sociaux oscille constamment entre ces deux pôles : liberté individuelle, discipline collective.

Tout dépend d’abord de l’échelle de la communication. S’agit-il d’une page nationale ou locale ? Bien sûr, les deux peuvent coexister. Mais le traitement n’est forcément pas le même. La page nationale d’un réseau ne peut relever que du pouvoir centralisé du franchiseur. L’homogénéité de la communication en dépend. Pour le reste, si chaque franchisé doit pouvoir disposer d’une page personnalisée, adaptée à sa zone de chalandise, il faut tout de même assurer une harmonie au sein du réseau. Ainsi la liberté d’expression du franchisé peut être limitée dans l’intérêt bien compris du réseau tout entier.

Il faut donc ensuite considérer les clauses du contrat. Sur ce point, les rédacteurs doivent être prudents et surtout positif. Le franchiseur est moins un censeur qu’un accompagnateur. Il en va de son obligation générale d’assistance, laquelle porte aussi sur la communication. Le franchiseur peut ainsi imposer un calendrier de publication, des visuels, ou encore un prestataire tendant à vérifier et à gérer les avis clients. Il peut aussi imposer un budget minimal consacré à la gestion des réseaux sociaux. Sur ce point, il convient d’ailleurs de prêter une attention particulière aux efforts financiers que le franchiseur s’engage à réaliser concernant les réseaux sociaux. Ceux-ci justifient un budget adapté et le franchiseur doit pouvoir rendre compte de ses actions précises. A défaut, les franchisés peuvent exiger que les sommes affectées à la communication soient bloquées.

Un réseau revêt une dimension collective qui n’est souvent relayée que par le franchiseur. Les franchisés sont pourtant logés à la même enseigne. Ils ont ainsi des préoccupations communes. Isolés, leur voix peut se perdre. Unis, elle a beaucoup plus de chance de porter ! La création d’une association de franchisés peut constituer une utile force proposition ainsi qu’un bon contre-pouvoir.

• Pourquoi créer une association de franchisés ?

L’association de franchisés a pour objet de fédérer les franchisés d’un réseau afin d’organiser la défense de leurs intérêts collectifs. Son intervention peut être ponctuelle, pour sortir d’une crise par exemple. Mais elle est aussi structurelle et permanente, tournée vers la construction d’un partenariat efficace dans l’amélioration du fonctionnement quotidien du réseau.

Quelques situations qui justifient la mise en place d’une association :

• • Le franchiseur veut changer le contrat? L’association peut négocier avec lui afin d’éviter les clauses déséquilibrées.
  • Les franchisés ont des idées afin d’améliorer la rentabilité de l’activité? L’association peut les mettre en forme et les défendre auprès du franchiseur.
  • Le franchiseur ne veut pas rendre compte des actions publicitaires réalisées? L’association peut là encore constituer une instance de dialogue.

La création de l’association des franchisés répond également à l’obligation des franchisés, stipulée dans le Code Européen de déontologie de la franchise, de participer à la vie du réseau.

En somme, une association ne sert pas qu’à faire face aux turbulences ; elle peut aussi être un outil efficace lorsque tout va bien, afin que les choses aillent mieux encore !

• Comment créer une association de franchisés?

Le succès d’une association de franchisés repose sur une saine définition des rapports entre sociétaires d’une part, mais aussi des rapports entre ladite association et le franchiseur.

Il faut donc prêter un soin particulier à la rédaction des statuts certes, mais aussi à la négociation d’une charte de fonctionnement avec le franchiseur.

La gouvernance de l’association requiert également une grande attention : qui peut être membre de l’association? quelles seront les conditions de réunion de l’assemblée? quelle sera la cotisation? comment l’ordre du jour sera-t-il établi?

Toutes les règles doivent être fixées avec précision et transparence.

Nous vous accompagnons dans cette période clé, puis tout au long de la vie de votre association :

• • Conseil stratégique
  • Rédaction des documents constitutifs (statuts, charte)
  • Déclaration en préfecture
  • Accompagnement dans les discussions avec le franchiseur
  • Consultations juridiques sur les problématiques collectives
  • Assistance dans les relations avec les adhérents : communication, préparation et intervention lors des Assemblées Générales.

Rien n’est plus exaltant que de participer au lancement d’une dynamique collective et constructive !

Dans la multi-franchise, un franchisé décide d’exploiter plusieurs boutiques sous la même enseigne, avec le même franchiseur. La formule connaît un certain succès. Une étude menée en 2011 sur un échantillon de 500 enseignes révèle que les multi-franchisés représentaient à l’époque en moyenne 20 % des franchisés d’un réseau, possédant en moyenne 3,5 points de vente.

La multi-franchise est-elle intéressante ? Tout dépend du secteur. La restauration rapide, par exemple, est propice à la multi-franchise.

Tout dépend aussi du contrat de franchise, dont les clauses sont plus ou moins favorables aux ouvertures multiples. Certains réseaux font de la multi-franchise un objectif. Elle dénote pour eux un profil de manager qu’ils veulent privilégier. D’autres, à l’inverse, craignent l’apparition de baronnies et freinent les ardeurs commerciales de leurs franchisés.

Toujours est-il que la multi-franchise est tout à la fois une chance et un risque, qu’il faut mesurer avant de se lancer.

Une chance ? Côté franchiseur, la multi-franchise permet en effet d’économiser des coûts de recherche de nouveaux franchisés et de disposer de talents expérimentés et dynamiques. La multi-franchise est aussi un moyen d’accroître la fidélité à l’enseigne. Côté franchisés, la formule augmente les revenus et permet la constitution d’un capital important, ainsi que la réalisation d’économies d’échelles. Elle donne aussi un vrai poids dans les négociations avec le franchiseur et les fournisseurs.

Un risque ? Mécaniquement, la multi-franchise augmente en effet les risques du franchisé. La sagesse populaire l’enseigne bien : il est dangereux de mettre ses œufs dans le même panier. De fait, les investissements sont plus lourds pour le franchisé. De ce point de vue, il n’est pas raisonnable de se lancer sans avoir une réelle confiance dans le concept et un certain recul. Ouvrir d’emblée deux, trois ou quatre points de vente peut s’avérer téméraire.

Et puis la gestion de plusieurs points de vente est un métier à part entière. Il faut prévoir un organigramme particulier en termes de personnel, dégager du temps et confier la gestion des différents points de vente à des responsables sérieux.

Bref, la multi-franchise, ça se prépare. Notre cabinet met toute son expérience à votre service.