Dans ce cadre, en leur qualité de dirigeants ou d’associés majoritaires, ils seront amenés à s’engager comme caution personnelle de leur société, voire à fournir une hypothèque sur un bien immobilier leur appartement, et donc à mettre tout ou partie de leur propre patrimoine en jeu.
Au stade de l’élaboration du projet, avant toute signature du contrat de prêt, chaque créateur d’entreprise doit s’attacher à signer en connaissance de cause le contrat de prêt au nom de sa société, ainsi que le ou les contrats de cautionnement exigés par la banque.
Pour ne pas entraver les conditions de son succès, le chef d’entreprise doit en premier lieu s’évertuer à trouver le bon partenaire bancaire et à choisir le financement le plus approprié à son projet.
Un franchisé pourra par exemple se tourner vers une banque qui dispose d’un Pôle franchise et se présente comme spécialiste du financement dans le domaine de la franchise et du commerce associé.
Il devra non seulement chercher à adapter le financement à son projet (choisir le taux le plus bas, s’assurer d’un déblocage des fonds dans des conditions pertinentes, prévoir une durée de prêt en rapport avec la durée de son contrat de franchise, etc.), ainsi qu’à comprendre l’ensemble des paramètres du financement (appréhender le rôle d’un contregarant de type OSEO/BPI ou d’une société de caution mutuelle, etc.).
Le créateur d’entreprise, amené à se porter caution personnelle ou hypothécaire, doit en second lieu envisager, avant toute signature du prêt, l’impact qu’auront les garanties exigées de lui sur sa propre situation en cas d’échec du projet.
Le cautionnement est le contrat par lequel la caution s’engage à payer au créancier, ici par hypothèse la banque, ce que lui doit le débiteur principal, en l’occurrence la société bénéficiaire du prêt, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même (art. 2288 C. civ.).
En principe, la caution engage l’ensemble des biens qui composent son patrimoine. Elle est appelée caution personnelle.
Elle peut également limiter la portée de son engagement à un ou plusieurs biens déterminés, généralement des immeubles dont elle est propriétaire. Elle est alors appelée caution hypothécaire.
Souvent la banque exigera non seulement un cautionnement destiné à garantir le remboursement du prêt, mais encore un cautionnement « toutes dettes » destiné à assurer la couverture du solde du compte courant de la société et des autorisations de découvert accordées.
L’incapacité de la société à rembourser les échéances du prêt bancaire et d’éventuelles d’autres sommes dues à la banque peut ainsi être très lourde de conséquences pour la caution, puisqu’elle sera tenue de payer à la banque, dans la limite du plafond des garanties consenties, ce que la société ne peut lui payer (en capital, intérêts, frais et pénalités pour défaut de paiement à l’échéance et déchéance du terme).
La caution peut ainsi être exposée à payer à la banque des sommes très importantes, ce qui peut conduire à la vente amiable ou forcée de ses biens, et notamment de son logement.
Confronté à une telle situation, la caution dispose de certaines armes, dont l’efficacité dépendra des circonstances propres à l’espèce.
Elle pourra d’abord tenter de faire reconnaître en justice l’inefficacité du cautionnement :
Elle pourra ensuite tenter d’engager la responsabilité de la banque et obtenir des dommages-intérêts en démontrant que cette dernière ne l’a pas mise en garde contre les risques du projet financé par le prêt, mise en garde que le franchisé-caution était en droit d’attendre de la banque, spécialement lorsqu’elle se présente comme spécialiste de la franchise et du financement des franchisés.
L’expertise du cabinet d’avocats
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