Défendre une franchise équitable ne peut toutefois seulement passer par la dénonciation de ces clauses abusives. Cela implique aussi, positivement, la promotion de contrats équitables, ce que plusieurs cabinets d’avocats pro-franchisés s’efforcent aujourd’hui de faire en accompagnant des franchiseurs convaincus, à juste titre, que l’abus n’est pas un bon calcul et qu’un contrat de franchise équilibré est le ciment d’un partenariat pérenne.
I. La dénonciation de clauses abusives
Depuis 2008, on le sait, la chasse aux clauses abusives est ouverte dans les rapports entre professionnels. Le texte a fait grand-bruit et concentre une bonne part du contentieux du droit de la distribution : c’est désormais l’article L. 441-1, I, 2° du code de commerce, dont il suit que les clauses instaurant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties sont prohibées. Au rebours de la loi du plus fort, le législateur s’est ici inspiré du droit de la consommation. L’idée est simple : corriger le contenu d’un contrat dont l’absence de véritable négociation rejaillit sur l’équilibre. Grande différence néanmoins : le code de commerce ne prévoit aucune liste susceptible de guider le juge dans l’appréciation du déséquilibre significatif. En pratique, il n’est pourtant pas impossible de s’inspirer du système mis en place par le code de la consommation en ses articles R. 212-1 et R.212-2. La grille de lecture est éclairante qui consiste à distinguer trois types de clauses. Les premières, dites blanches, sont a priori valables mais peuvent être contestées dans certains cas particuliers lorsque leur stipulation instaure, de fait, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Les deuxièmes, elles, les grises, sont au contraire réputées abusives, sauf à prouver qu’elles n’instaurent pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Ce déséquilibre s’y trouve présumé, de manière simple néanmoins. Les dernières, en revanche, font l’objet d’une présomption irréfragable, étant toujours réputées abusives. Elles sont noires. Une telle tripartition fonctionne très bien en matière de franchise, dont on peut ainsi distinguer les clauses blanches (1), grises (2) ou noires (3).
Une compréhension approfondie des types de clauses et de leur impact sur l’équilibre contractuel est cruciale pour tout entrepreneur envisageant de devenir franchisé. La vigilance dans la négociation des termes du contrat permet d’éviter des engagements qui pourraient nuire à la pérennité et à la rentabilité de l’entreprise.
1 – Les clauses blanches du contrat de franchise
Une clause est blanche lorsqu’elle est valable en principe, sauf à établir qu’elle instaure un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
Une clause de non-concurrence relative à la période d’exécution du contrat ne pose ainsi pas de difficulté particulière. Elle interdit au franchisé d’exploiter, pendant la durée de son contrat, un fonds de commerce concurrent de celui faisant l’objet du contrat. Si le franchisé l’accepte, la limite que la clause oppose à sa liberté d’entreprendre peut se justifier par une exigence de loyauté. La clause octroyant au franchiseur un droit d’agrément afin de s’assurer de la qualité du candidat repreneur ou un droit de préemption afin de favoriser le maintien d’un point de vente dans le réseau peut également être considérée comme blanche. De même, la clause compromissoire qui prévoit de soumettre les éventuels litiges à un tribunal arbitral, une justice privée donc, ne peut être présumée abusive.
Que ces clauses soient toutes valables en principe, cela n’empêche pourtant pas un franchisé d’en prouver le caractère abusif dans certains cas. Comme le diable dans les détails, l’abus se niche souvent dans les modalités d’une clause.
A titre d’exemple, la clause d’agrément qui réserve au franchiseur un délai de 90 jours pour répondre à la demande d’agrément formulée par le franchisé confine à l’abus dès lors que le franchiseur n’ignore pas qu’un délai aussi long découragera le candidat acquéreur porté à renoncer au projet. Dans le même esprit, la clause d’agrément ne prévoyant aucune obligation de motivation à la charge du franchiseur ménage à son profit un pouvoir arbitraire susceptible de faire le lit de nombreux abus. Une clause de préemption permettant au franchiseur de remettre en cause le prix négocié et arrêté entre le franchisé et le candidat acquéreur est tout aussi dangereuse. Enfin, dernier exemple, la clause d’arbitrage peut revêtir un caractère abusif lorsqu’elle est stipulée à seule fin de museler un franchisé, spécialement lorsqu’elle prévoit des modalités beaucoup trop onéreuses qui s’apparentent à une restriction disproportionnée au droit d’accès à un juge. Le tribunal de commerce de Paris l’a rappelé dans la célèbre affaire Subway[1]. Au demeurant, la Cour de cassation l’a récemment suggéré : si l’invocation par un franchisé de son impécuniosité n’est pas, en soi, de nature à caractériser l’inapplicabilité manifeste d’une clause compromissoire, une tentative préalable d’engagement d’une procédure arbitrale qui aurait échoué faute de remède apporté aux difficultés financières alléguées permet vraisemblablement de réactiver la compétence du juge étatique[2]. Gare aux franchiseurs qui refuseraient de faire l’avance des frais d’arbitrage lorsque le franchisé démontre qu’il n’est pas en mesure de le faire donc !
[1] T. com. Paris, 13 oct. 2020, n° 20170005123, AJ Contrat 2020, 543, obs. J.-C. Roda et F. Buy.
[2] Cass. civ. 1, 28 sept. 2022, n° 21-21.738, D. 2022, 2022, note N. Dissaux. Sur le sujet, voir J. Jourdan-Marques, L’arbitrage à l’épreuve du déséquilibre significatif, D. actu. 29 juill. 2020. C. Jarrosson et J.-B. Racine, Arbitrage et distribution, in Concurrence et Europe, Liber amicorum Laurence Idot, vol. I, Concurrences, 2021, p. 387 et s.
2 – Les clauses grises du contrat de franchise
Les clauses grises sont celles qui devraient faire l’objet d’une présomption simple d’abus ou, pour le dire avec l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce, de déséquilibre significatif. Le conditionnel s’impose au regard de ce texte qui, encore une fois, ne prévoit ni ne renvoie à aucune liste analogue à celle du code de la consommation. D’autres textes sont toutefois de nature à aboutir au même résultat, qu’il s’agisse de l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce prohibant les clauses conférant à l’une des parties un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie, de l’article 1169 du code civil sur l’exigence d’une contrepartie ou de l’article 1194 du même code relatif à l’équité.
Trois exemples illustreront le propos :
- Imaginez, premier exemple, une clause stipulant le versement d’une redevance publicitaire à la charge du franchisé, généralement 2 % du chiffre d’affaires, mais qui n’impose pas au franchiseur l’ouverture d’un compte bancaire dédié ou au moins la possibilité pour le franchisé d’obtenir les justificatifs de l’utilisation des fonds versés. Elle alimente alors une véritable caisse noire. Une redevance spécialement affectée à un but déterminé doit pourtant servir ce but et uniquement ce but. Le franchiseur ne saurait détourner tout ou partie des redevances publicitaires à d’autres fins. Le paiement de la redevance publicitaire peut d’ailleurs être suspendu ou séquestré entre les mains d’un tiers tant que le franchiseur ne rend pas compte des actions que ces redevances sont censées financer[1].
- Le deuxième exemple concerne le site internet marchand de l’enseigne. Le sujet est littéralement crucial tant la vente en ligne a explosé depuis 2019 et qu’elle est de nature à bouleverser l’équilibre du contrat et le modèle même de la franchise. Sujet crucial car le site marchand du franchiseur a le plus souvent un impact négatif et gravement préjudiciable pour les franchisés, relégués au rang de simples vitrines[1]. De nombreux franchisés en témoignent : leur franchiseur vend en ligne des produits qui ne leur sont pas accessibles à l’achat et qu’ils ne peuvent donc proposer dans leur point de vente. Leurs clients se détournent alors des magasins physiques pour acheter en ligne, là où l’offre est plus attractive. Même chose lorsque le franchiseur pratique des promotions qui ne peuvent être suivies par un franchisé dont les charges fixes imposent une marge minimum. L’effet est désastreux. Dans le secteur du prêt-à-porter, les franchisés sont découragés de constater que leur magasin sont devenus des show-rooms dans lesquels les clients viennent essayer pour acheter ensuite en ligne afin de bénéficier de conditions préférentielles. Enfin, lorsqu’un client du magasin franchisé effectue un achat ponctuel sur le site internet du réseau, il devient alors la cible de nombreuses sollicitations de la part du franchiseur qui s’emploie ainsi à détourner le fichier clients du franchisé. C’est une captation de la clientèle du franchisé qui constitue en outre une violation de sa zone de chalandise, n’en déplaise à la Cour de cassation dont la position adoptée il y a près de 20 ans[2], est aujourd’hui en décalage complet avec l’état de l’économie actuelle. Toute clause qui prévoit la possibilité pour le franchiseur de vendre en ligne sur l’ensemble du territoire devrait être tenue pour une clause grise, présumée abusive donc. Au franchiseur d’établir, le cas échéant, que la vente en ligne organisée dans son réseau ne se fait pas au détriment des franchisés, notamment lorsqu’un partage du chiffre d’affaires digital se trouve organisé dans de justes proportions au regard de la zone de chalandise de chaque unité du réseau et lorsque le site n’est pas le levier d’une concurrence déloyale à l’intérieur même de ce réseau. C’est assurément le contentieux de demain et les juges seront les gardiens d’un juste équilibre entre la nécessité pour la franchise de s’adapter au marché en ligne et celle de ne pas remettre en cause l’économie du contrat de franchise. Sans jouer les Cassandre, la question vaut en effet d’être posée : si cet équilibre n’est pas préservé, quel sera l’intérêt demain pour un franchisé d’investir dans un magasin s’il n’est plus qu’une vitrine et le propriétaire d’un fonds dont la valeur est deux à trois fois moindre qu’hier du fait de la vente en ligne ?
- Enfin, dernier exemple tiré de la jurisprudence relative à la transmission d’un réseau de distribution. Le contrat de franchise est un contrat intuitu personae qui ne saurait circuler sans l’accord des parties[1]. La règle procède du droit commun des contrats, lequel prévoit que la cession d’un contrat suppose l’accord du contractant cédé[2]. Elle vaut aussi lorsque la circulation du contrat est décidée par le franchiseur dans le cadre d’un apport partiel d’actifs[3]. Quelle que soit l’hypothèse, ce consentement peut être donné non seulement lors de la cession projetée mais aussi en amont, ab initio, dans une clause du contrat cédé[4]. Cette dernière solution est pourtant contestable en franchise : comment peut-on sérieusement consentir à une opération dont on ne connaît rien ? C’est une espèce de blanc-seing. La cour d’appel de Paris a d’ailleurs vu dans ce genre de clauses instituant un intuitu personae unilatéral la source d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Sa motivation mérite d’être retenue[5] : « la Cour observe que la clause intuitu personae n’est prévue qu’au seul bénéfice du franchiseur. Or, l’économie du contrat de franchise (litigieux), comme de tout contrat de franchise, suppose également une prise en considération du franchiseur par le franchisé, qui a fait le choix de rejoindre le réseau, sur la base d’un certain nombre de critères tels que le concept de franchise, de la notoriété de la marque, de la solidité de la tête de réseau, des perspectives de développement de l’enseigne. Aussi, sans qu’il y ait nécessairement un changement de personne morale, un changement dans la structure de l’actionnariat du franchiseur ou un changement de dirigeant sont de nature à avoir également une incidence sur ces critères de choix du franchisé, tel le rachat par un réseau concurrent, et bouleverser l’équilibre de son entreprise, ce qui est d’autant plus problématique dans le cas où en l’espèce, le franchisé ne peut résilier le contrat à son initiative sans frais ».
3 – Les clauses noires du contrat de franchise
Certaines clauses, enfin, sont totalement injustifiables. Rien ne saurait les sauver, leur nullité devrait être mécanique. Hélas, les juges se laissent séduire par des mantras dont la facilité dissimule la vacuité et qui tiennent tous dans une idée simpliste, selon laquelle la chose signée aurait une force sacrée.
Prenez par exemple la clause dite de porte-fort ou de solidarité, que de nombreux contrats stipulent de manière insidieuse en première page des contrats, au titre de la présentation des parties, là où personne n’aurait l’idée de lire un engagement quelconque. Par la grâce de deux ou trois mots, le franchiseur prétend rendre le principal associé de la société franchisée garant de toutes les obligations financières issues du contrat. Rien ne justifie un tel engagement. Le déséquilibre est trop grand : d’une part, le franchisé a déjà, pour entrer en franchise, investi une part substantielle de ses économies, quand ce n’est pas l’intégralité de ce qu’il avait, et s’est déjà généralement porté caution personnelle du prêt bancaire souscrit pour lancer son activité, de sorte que le risque encouru est déjà maximal ; d’autre part, le franchiseur demeure quant à lui à l’abri de l’écran de sa personnalité morale.
Autre exemple : la clause de non-concurrence ou de non-affiliation à effet post-contractuel. Tous les contrats ou presque font interdiction au franchisé, à la fin du contrat et pendant une durée d’un an, de poursuivre dans son local une activité identique ou concurrente sous une enseigne nationale ou sous sa propre enseigne. C’est à mes yeux la clause qui révèle le déséquilibre le plus flagrant et le moins acceptable. Ces clauses restrictives de concurrence n’ont pas à figurer dans les contrats car elles nient la liberté d’entreprendre et d’exploiter ainsi que la propriété du fonds de commerce du franchisé. Elles n’ont pas à y figurer car elles placent le franchisé dans une situation économique aberrante. Projetons-nous en fin de contrat, au bout de cinq ans d’exploitation donc – c’est la durée classique d’un contrat de franchise – le franchisé, qui le plus souvent subit un non-renouvellement, doit encore payer deux ans de prêt et un an de loyer, les prêts étant conclus pour 7 ans et les baux commerciaux pouvant être résiliés à chaque période triennale. Par ailleurs, il lui faut bien évidemment payer ses salariés. Comment ? C’est la quadrature du cercle : le franchisé doit tout à la fois assumer les charges de son activité et ne plus exercer son activité… Cela n’a aucun sens et la clause restrictive de non-concurrence est disproportionnée, sans même évoquer la possibilité qu’elle offre au franchiseur de récupérer le fruit des efforts du franchisé et de faire main basse sur son fonds.
Les franchiseurs invoquent la protection de leur savoir-faire. Mais justement ! En quoi ces clauses restrictives de concurrence sont-elles nécessaires à cette protection ? La réponse est simple : en rien. Pour protéger le savoir-faire du franchiseur à la fin du contrat, il suffit de prévoir une clause interdisant à l’ancien franchisé d’utiliser les signes distinctifs du réseau, une clause de confidentialité sur tous les éléments du savoir-faire et une clause interdisant à l’ancien franchisé d’utiliser les mêmes produits, techniques, appellations, grilles tarifaires et politiques publicitaires, etc. Le contrat interdirait ainsi tout copier/coller du savoir-faire et toute confusion dans l’esprit du public sans empêcher quiconque de travailler et d’exploiter ses biens. Au reste, une lourde clause pénale peut assurer l’efficacité du dispositif.
Une telle approche n’est ni théorique, ni utopique. Certains franchiseurs acceptent de jouer le jeu.
II – La promotion de contrats équitables
Cela fait à peu près dix ans que des avocats pro-franchisés ne se contentent plus de dénoncer les abus. Dans un esprit résolument constructif, ils proposent d’accompagner les franchiseurs soucieux d’équilibre. Il s’agit de bâtir des contrats respectueux des intérêts en présence. Comment ? Deux leviers d’intervention sont utilisés. Le premier porte sur le contexte, le second sur le texte contractuel. Optimiser le premier (I), améliorer le second (2), voilà qui fait toute la différence.
1 – L’optimisation du contexte contractuel
Depuis 1989, le législateur impose aux franchiseurs la remise d’un document d’information précontractuelle, vingt jours avant la conclusion du contrat de franchise, à tous ceux qui envisagent d’intégrer leur réseau de distribution. L’idée est bonne : le franchisé doit s’engager en pleine connaissance de cause. Le dispositif n’en demeure pas moins nettement insuffisant. Ainsi n’impose-t-il pas au franchiseur de remettre les chiffres de son pilote et des autres unités du réseau, ni les coordonnées exactes des franchisés, ni les raisons précises du turn-over existant dans le réseau, ni l’existence des marges réalisées avec les fournisseurs référencés. De nombreuses informations déterminantes passent donc sous le radar. Cela n’est pas acceptable. Un bon franchiseur n’a rien à cacher. Même les échecs qu’il a pu subir ont une explication qui vaut d’être donnée. Même si elle fait l’objet d’un encadrement légal minimum, la phase de négociation contractuelle peut donc être optimisée par l’adoption de bonnes pratiques. Le degré de transparence d’un franchiseur devrait constituer un bon moyen de trier le bon grain de l’ivraie.
Par ailleurs, le contexte contractuel ne concerne pas seulement la phase de négociation du contrat. Chaque franchisé évolue dans un réseau dont la dimension collective ne peut être négligée. Cependant, le réseau ne fonctionne pas, ou trop peu, de manière horizontale, c’est-à-dire avec la mise en place d’un outil de dialogue interne au réseau. Trop souvent, un réseau de franchise se résume à une addition de franchisés isolés sur leur territoire, sans réels rapports entre eux. La création d’une association revêt à cet égard un intérêt considérable. Elle est une force pour chacun des acteurs du réseau et doit être promue avec conviction. Lorsqu’elle regroupe une part significative des membres du réseau, elle recueillera une multitude d’informations précieuses afin de faire évoluer favorablement le fonctionnement, la rentabilité et la notoriété du réseau. Qui mieux que les franchisés, quotidiennement sur le terrain, peuvent apprécier les forces et les faiblesses du concept ? Ils sont aux premières loges pour constater qu’un nouveau produit est un succès, qu’un fournisseur référencé est un bon professionnel ou encore que la politique de prix préconisée par le franchiseur est compétitive. Ils sont également bien placés pour tirer un signal d’alarme et relayer le mécontentement de clients, la mauvaise perception d’une campagne de communication, les problèmes de qualité et de livraison de marchandises, la perte de compétitivité du concept face à d’autres enseignes plus agressives, etc. L’association de franchisés est donc un formidable porte-voix que le franchiseur a tout intérêt à écouter et qui pèse sur le contexte d’exécution du contrat dans le sens de rapports plus équilibrés, plus justes.
2 – L’amélioration du texte contractuel
Un contrat de franchise équitable est d’abord un contrat expurgé de toute source de déséquilibre injustifié. Il ne stipulera donc ni clause d’engagement personnel du dirigeant personne physique de la société franchisée, ni clauses restrictives de concurrence à effet post-contractuel.
Pour le reste, il prévoira des modalités raisonnables : chaque pouvoir du franchiseur doit être contrebalancé par une obligation de motivation ou de justification. Pas de redevance publicitaire sans compte bancaire dédié et de reddition de comptes par exemple. Pas de clause d’agrément sans obligation d’expliquer un éventuel refus. Raisonnable, ce contrat doit l’être pour tout le monde. Qu’ils procèdent du franchiseur ou du franchisé, l’amateurisme, la déloyauté et l’opacité doivent être sévèrement sanctionnés.
Le tout est que les choses soient claires et les règles connues d’avance. A cet effet, le contrat attirera d’ailleurs utilement l’attention du franchisé, par l’exigence de mentions manuscrites ou de signatures multiples, sur les principales obligations mises à sa charge. Là encore, la plus grande transparence s’impose.
Enfin, il multipliera les clauses de nature à favoriser un échange permanent et constructif, même en cas de conflit, telle une clause de médiation préalable.
Un tel contrat, rédigé sur-mesure, n’est pas seulement un gage de sérieux, il permet aussi de résorber le contentieux. L’équilibre des intérêts privés sert l’intérêt général. Un contrat équilibré, c’est aussi un juge moins sollicité…
- [1] Trib. com. Paris, 12 oct. 2021, n° RG 2020000353.
- [1] N. Dissaux, Les franchisés, vitrines de la mode ?, D. 2021, 1295.- Voir aussi L. Bettoni, La double distribution : entre vertus et déviances, CCC, n° 11, nov. 2022, Etude13.
- [2] Cass. com., 14 mars 2006, n° 03-14.639 : « la création d’un site internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé ».
- [1] R. Pihery, La transmission du réseau de franchise, AJ Contrat 2016, p. 428 et s.
- [2] Voir déjà Cass. com., 6 mai 1997, n° 94-16.335, 95-10.252.- C. civ., art. 1216.
- [3] Cass. com., 3 juin 2008, n° 06-13.761, D. 2008, AJ 1623, obs. A. Lienhard ; RTD civ. 2008, 478, obs. B. Fages.- Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-16.081, Rev. sociétés 2013, 619, note L. Amiel-Cosme.
- [4] C. civ., art. 1216, al. 2.
- [5] CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 5 janvier 2022, n° RG 20/00737.
