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dimanche 10 octobre 2021

Nouveau règlement d'exemption : bilan d'étape

Par Christian Bourgeon

La Commission européenne a publié en juillet dernier un projet de nouveau règlement d’exemption qui remplacera en juin 2022 l’actuel règlement, dit général, fixant les conditions auxquelles les accords de distribution (concession exclusive, distribution sélective, franchise) sont présumés compatibles avec les règles de concurrence communautaires. Ce projet de règlement se double d’un projet de Lignes Directrices, commentaire du règlement destiné à guider les entreprises dans sa mise en œuvre et les autorités de concurrence et les juridictions dans son application.

Ce dispositif n’est pas définitif. La Commission avait en effet ouvert une phase de consultation sur ces projets permettant à tout intéressé de faire valoir ses observations jusqu’à la mi-septembre et les versions définitives du futur règlement et des Lignes Directrices ne seront vraisemblablement pas connues avant le premier quadrimestre 2022.


Néanmoins, il est déjà possible de faire un premier bilan d’étape provisoire autour de quelques constats.




Il n’y aura vraisemblablement pas de nouveau règlement spécifique au secteur automobile, du type du règlement 1400/2002 venu à expiration en 2010, en tout cas en ce qui concerne le marché de la vente des véhicules neufs.


La Commission a en effet publié en mai 2021 un rapport d’évaluation concernant le secteur automobile dans lequel elle estime que la concurrence intermarques reste suffisante (pour les véhicules particuliers et, avec quelques nuances, pour les véhicules utilitaires et les camions compte tenu de la concentration croissante de l’industrie automobile). De ce fait, même si le rapport indique que la protection de la concurrence intramarque demeure un objectif pertinent, il est peu probable que la Commission réintroduise les conditions d’exemption spécifiques (multimarquisme ; motivation des résiliations ; liberté de cession) applicables jusqu’en 2010 et destinées à favoriser l’indépendance des distributeurs pour stimuler cette forme de concurrence.



Le projet de règlement traduit néanmoins la volonté de la Commission de prévenir des incidences négatives pour la concurrence, mais aussi pour les réseaux de distribution, d’évolutions observées depuis 2010.


Cinq points du projet de règlement doivent être plus particulièrement soulignés.


Il serait toutefois souhaitable que les futures Lignes Directrices soient plus explicites sur la notion de prix de revente « indirectement »
imposé au regard du développement des remises additionnelles, au détriment des remises de base, et de la multiplication des actions promotionnelles observée notamment dans le secteur automobile.


La Cour suprême des cartels autrichienne a relevé dans une décision du 17 février 2021 que la multiplication de ce type d’actions est susceptible de remettre en cause la liberté tarifaire des distributeurs. En effet, les distributeurs qui n’y adhèrent pas se trouvent mis hors marché, alors les constructeurs ont la maîtrise des prix promotionnels sur lesquels ils communiquent dans le cadre de ces actions, au travers des remises arrières nécessaires aux distributeurs pour les proposer.


Dès le début du processus de consultation sur le renouvellement du règlement ouvert par la Commission en 2018, le CNPA a demandé que des limites soient fixées au développement potentiel des ventes directes, notamment via internet.


Le projet de règlement prend en considération les effets d’alignement tarifaire que peuvent avoir des ventes directes à prix net sur internet, aggravés par les échanges d’informations commerciales stratégiques entre fournisseurs et distributeurs (notamment la remontée de données concernant leur gestion ou leurs clients souvent imposée aux distributeurs par les constructeurs). Le projet de règlement prévoit en conséquence de n’exempter :


Les modalités de calcul de ces parts de marché cumulées devraient être explicitées dans des Lignes Directrices complémentaires, le projet publié en juillet dernier n’apportant pas d’éclairage sur ce point. Le principe de conditions limitatives d’exemption des ventes directes constitue d’ores et déjà une avancée.


La faculté pour les constructeurs d’effectuer de telles ventes n’est pas remise en cause dans les limites nécessaires pour répondre aux attentes de certaines catégories de clients (grands comptes impliquant une négociation centralisée notamment).


Les ventes directes au-delà des limites exemptées restent en outre possibles, mais à condition que les constructeurs soient en mesure de démontrer qu’elles sont indispensables à des gains d’efficience profitables aux consommateurs.


Enfin, les pratiques imposant aux distributeurs des remontées d’informations commerciales stratégiques (sur les niveaux de remise, les données personnelles des clients, leurs préférences de consommation, leurs prévisions d’achat,…) conditionnant éventuellement l’octroi de remises variables, devraient être reconsidérées.


Cette disposition est pleinement justifiée, non seulement pour les plateformes des GAFA, type Amazone, mais également pour les plateformes des constructeurs automobiles. Ceux-ci entendent en effet constituer des « écosystèmes » autour de places de marché sur lesquelles seront proposés, non seulement les véhicules neufs mais également les véhicules d’occasion, les financements et les services de mobilité. Pour organiser ces « écosystèmes », les constructeurs entendent s’appuyer notamment sur les données personnelles des clients collectées par leur réseau, ainsi que sur les remontées d’informations stratégiques collectées de ces derniers.


Rien ne justifie ce mélange des genres. Tous les distributeurs ont aujourd’hui leur propre site internet. Un site central commun à un réseau permet certes d’améliorer la visibilité d’une marque, mais il n’est pas nécessaire qu’il soit maîtrisé par le fournisseur ; la gestion des plateformes communes à un réseau par un tiers de confiance étant possible.


Cette évolution peut permettre au constructeur de mieux rémunérer les investissements réalisés par les distributeurs dans leur site physique et les services (conseil, essai,…) rendus aux clients qui y sont accueillis.


Bien entendu, cette différenciation tarifaire ne devra pas être telle qu’elle empêcherait indirectement les distributeurs de vendre sur internet, ce qui demeure une clause noire. Tel serait notamment le cas si le prix d’achat en gros appliqué à un distributeur pour ses ventes par internet l’empêchait de proposer par ce canal des prix de vente au détail concurrents de ceux proposés en direct par le constructeur sur ce même canal.


Ce contrat permet à un fournisseur de maîtriser le prix de vente au détail de ses produits, commercialités par un agent qui devient son auxiliaire chargé de proposer aux clients les conditions commerciales de son mandant.


Plusieurs constructeurs (Mercedes, Stellantis, VW) ont déjà annoncé vouloir appliquer ce type de contrat. Au regard des règles de concurrence, il est indifférent que le fournisseur opte pour un contrat d’agence (dans le cadre duquel le fournisseur facture lui-même le client) ou pour un contrat de commissionnaire (dans le cadre duquel le commissionnaire facture le client pour le compte du fournisseur).


Le projet de Lignes Directrices rappelle que, dans les deux cas, le fournisseur n’est en droit de maîtriser le prix de vente au détail de ses produits que s’il assume la totalité des risques commerciaux et financiers inhérents à leur commercialisation : non seulement la charge des stocks, mais également les coûts et risques du transport, du non-paiement par les clients, des dommages causés aux produits, des coûts publicitaires, des frais de formation des équipes de vente et surtout de la charge des investissements relatifs à l’aménagement et à la mise à disposition des surfaces nécessaires à la vente des produits ; en particulier les halls d’exposition.


Les constructeurs qui optent pour ce type de contrat doivent donc faire un comparatif entre les avantages qu’ils peuvent retirer de la maîtrise du prix de détail de leurs véhicules (économie du coût des remises notamment) et les charges à assumer.


Le projet de Lignes Directrices comporte également des précisions importantes relatives au cas où un fournisseur décide d’utiliser un mode de distribution mixte : en achat/revente pour une partie de ses produits ; en agence pour une autre partie. Dans ce cas, tous les investissements affectés aux produits distribués en agence doivent être compensés par le fournisseur, même s’ils ont été engagés par le distributeur dans le cadre de son activité d’achat/revente, dès lors qu’ils ne sont pas amortis à la date de mise en place de l’agence.


La substitution de contrat d’agence à des contrats de distribution soulève par ailleurs la question du transfert de la clientèle, qui appartient au distributeur et dont le fournisseur/mandant devient propriétaire. Cette question ne relève pas des règles de concurrence et doit être solutionnée en prenant en compte l’ensemble des dispositions de la législation nationale ; y compris fiscale qui assimile le transfert de clientèle résultant d’une telle substitution de contrat à une cession de fonds de commerce.


Le droit à une indemnité compensatrice reconnue à l’agent par le statut impératif des agents commerciaux en fin de contrat du seul fait de sa cessation (article L.134-12 du Code de commerce) n’est pas, quant à elle, une indemnité de clientèle, mais une simple compensation du préjudice subi par l’agent du fait de la perte des commissions retirées des ventes réalisées à des clients appartenant déjà au fournisseur/mandant dans le cadre du contrat d’agence.

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